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辛亥革命:有了律师,为什么离法治却很远?!

作者:赵霄洛

来源:作者赐稿

来源日期:2011年12月09日

本站发布:2011年12月09日

点击率:934次


  今年是辛亥革命爆发100周年。似乎是一种历史的必然,中国的律师制度正是孕育和诞生于辛亥革命前后。人们常说,律师是法治的标志。但是,辛亥革命并没有带来法治。回顾辛亥革命以后百年律师的坎坷历程,我们不禁要问:有了律师,为什么离法治却很远?!

  清朝末年,清政府开始变法修律,引进了包括律师制度在内的司法制度。1906年,清政府的《刑事、民事诉讼法草案》、1910年颁行《法院编制法》、1911年修订法律馆编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,都对律师做出了较详尽的规定。尽管这几部草案还未来得及通过,清政府便被推翻了,但是其中所体现的立法精神及有关的条文在民国却得到了援用和实施。

  1912年1月,辛亥革命之后,南京临时政府成立。尽管律师制度尚未建立,但是,时任司法总长的伍廷芳率先推动律师辩护制度在审判中实施。这一期间,在江苏、上海、杭州等地,出现了全国最早期的律师公会。孙中山对于建立律师制度给予了大力支持。3月初,《内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈孙大总统文》称:"诚以司法独立,推检以外,不可不设置律师与相辅相制,必使并行不悖,司法前途可达圆满之域",并呈进了他拟制的《律师法草案》。 3月22日, 孙中山在《大总统令法制局审核呈复律师法草案文》中指出“律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国所通行,现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据。合将原呈及草案发交该局,仰即审核呈复,以便咨送参议院议决。”南京临时政府仅仅存在了四个月。尽管《律师法草案》并未通过,但是,在政局纷乱之中,南京临时政府能把建立律师制度的问题提上议事日程上已属不宜,这也充分表明辛亥革命的先贤们十分重视律师在司法独立中的地位和作用。

  袁世凯担任总统之后,也积极推进建立律师制度。1912年5月13日,新任司法总长王宠惠在参议院第五次会议上对建立律师制度进行了说明:“近今学说以辩护士为司法上三联之一,既可以牵制法官而不至于意为出入,且可代人之诉讼剖白是非,其用意深且远也。且以中国现状而论,国体已变为共和,从事法律之人当日益众。若尽使之为法官,势必有所不能。故亟宜励行此制,庶人民权利有所保障,而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。”到了9月16日,北京政府公布施行《律师暂行章程》。此后,北京政府还陆续颁布了《律师登录暂行章程》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《复审查律师惩戒会审查细则》,初步建立了包括资格、考试、职责、惩戒等比较全面的律师制度。这标志着律师制度在中国正式建立。以往,因为袁世凯的称帝而将他一概否定。客观地看,袁世凯在废除科举,建立新军,统一币制,维持对蒙古和西藏的主权等方面都值得肯定,同时,他在积极推进司法改革尤其是律师制度方面也应获得认可。

  从清末酝酿建立律师制度,到辛亥革命之后不久正式建立律师制度,不管是立宪派,还是革命党,不管是南京政府还是北洋政府,都对建立律师制度给予了支持并付诸行动。从此可以看到,建立律师制度已经成为当时社会各种政治势力的共识。历史潮流,浩浩荡荡,律师制度的诞生正是顺应了历史潮流。

  同时,也应当看到,辛亥革命废除帝制,主张共和,大大加快了律师制度的建立。正如北洋政府司法总长王宠惠在参议院第五次会议上对建立律师制度进行的说明中指出:“国体已变为共和,从事法律之人当日益众”,“故亟宜励行此制(指律师制度)”。可以说,辛亥革命是中国律师制度的催产剂。没有辛亥革命,中国律师制度似不可能在北洋政府执政后的几个月之内呱呱落地。

  研究辛亥革命之后建立的律师制度,我以为最值得赞许的是,以法律的形式确立了律师是自由职业者。所谓自由职业即指这类行业人员一是不隶属于任何组织;二是不向任何雇主做长期承诺。律师正是这类行业的代表者。自由而不依附和听命于他人,正是律师行业的基本特征。在封建的中国政治体制中,法律是帝王的统治手段之一,国家严禁任何形式的私人法律职业者。即使在清末沈家本、伍廷芳关于建立律师制度的奏折中,也提出对于从业律师者“俟考取后酌量录用,并给予官阶”。而在北洋政府颁布的《律师暂行章程》则规定:“律师受当事人之委托或审判衙门之命令,在审判衙门执行法定职务,并得依特别法之规定,在特别审判衙门行其职务”。而这里所说的“审判衙门之命令”是指律师由法庭指派为贫穷而无力聘请律师的人提供法律服务,并不意味听命于审判衙门。同时,该章程还规定律师不得兼任领取薪金的公职,不得兼营商业等。这些规定相互衔接和配套,从制度上确立了律师的自由职业者性质。可以说,自由是律师职业的基本属性。这种基本属性不仅破除了法律职业由“官吏”独占的封建的司法传统,具有伟大的历史进步意义;同时,对于有效保障公民权利和促进司法独立,又具有十分重要的现实作用。

  周锡瑞在《改良与革命》一书中指出:“辛亥革命有两张面孔:一张是进步的,民主共和主义的面孔;在某种程度上,掩盖着另一张‘封建主义’的面孔。”耐人寻味的是,认真研究孙中山和袁世凯的思想和做法,我们会发现这些大力主张建立律师制度的元勋们,口头说的是一套,实际做的又是另一套。

  先说说袁世凯。北洋政府颁布《律师暂行章程》后,曹汝霖即“申领取律师证书,尚是第一号”。袁世凯曾劝曹汝霖放弃律师职业,担任外交部次长。根据《曹汝霖一生之回忆》中的记述:“袁(对曹)说何必做律师,律师不是等于以前的讼师吗?”。基于这样的认识,袁世凯怎么可能真正实行律师制度?1915年,北洋政府在颁布《律师应守义务》时,要求律师执行职务时不得“帮扛诉讼、教唆供诉”。这与《大清律例》中针对讼师的“教唆词讼”的规定如出一辙。尽管这一内容在后来的民国律师法中有所变化,但是,将现代的律师与传统的讼师相联系始终是朝野的旧习,这无疑损害了刚刚萌芽的律师形象。在新中国成立之初,依旧将律师称之为“黑律师”并与“讼棍”相提并论加以取消,足见将律师视为“讼师”这一成见的历史影响。

  更值得关注的是,袁世凯虽倡导“法制不能无变更”,积极推进司法改革。但是,北洋政府由军阀控制,各派时有更换,法令朝令夕改,无可依循。在地方,小军阀也独霸一方。各地方的军事机关名义上是军民分治,实际上民受军治,最终还是军阀说了算。1926年,北京律师陈步东因在北京高等审判厅与对方辩论中稍有争执,对方即通过山东督办转电京畿宪兵司令,将律师逮捕和囚禁在宪兵司令部内,逼迫陈律师所代理的一方让步。这激起了律师界的公愤。后来经过律师公会的努力抗争,律师取保回家,算是平息了纷争。这样的军阀专权,“军治”代替法治,可想而知,律师的生存是何等的艰辛!

  再说说孙中山。早在1900年,孙中山就主张“大小讼务,仿欧美之法,立陪审人员,许律师代理,务为公平。不以酷刑致死,不以拷打取供”。到了辛亥革命期间,孙中山更是大力推进律师制度。可是,1913年3月宋教仁被刺之后,孙中山的思想开始发生变化。尤其是在1923年,在接触俄共党员鲍罗廷之后不久,孙中山便提出“效法俄人”“党在国上”,实行“以党治国”的思想。正是在“以党治国”的思想的影响下,国民党当政之后加强了对律师的控制。1927年4月18日,南京政府成立。4天之后,国民党上海市党部就直接插手上海市律师公会活动。该党部不仅在毫无法律依据的情况下,派员参加律师公会会议,而且,还发出书面指令,指派清一色的国民党籍律师接管上海律师公会。这次改组行动被历史学家徐小群称为“夺权政变”,也被作家艾丽森﹒康纳称为“上海律师公会已经被国民党所俘虏”。1930年10月,国民党上海市党部民众训练委员会通知上海律师公会到该委员会办理申请批准和登记注册。上海律师公会颇有异议。司法部却下令说:“尽管其(指律师公会)与其他的社会团体不同,律师公会在执行党义方面还是得接受市党部的指示。”律师公会迫不得已变通向上海县党部登记注册。 1927年8月司法部公布《律师章程》,禁止执业律师“兼任官吏或其他有薪给之公职”。为了维护国民党对律师行业的影响,1931年12月,国民党政府对该规定做了一个例外,即党内职务不算公职,该禁令不适用于那些在国民党各级党部任职而领取“生活津贴”的人担任律师。类似的 3 l( \3 j8 L. ]3 ?0 Y) c京味开心大碗茶茶馆,侃侃文化事,聊聊京城百态,做法一直延续了很久。显而易见,这种将律师置于“党部指导”之下的做法,让律师政党化,不仅扼杀了律师职业的自由属性,而且破坏了宪政精神和法治原则。

  1930年,上海律师张星垣为一件涉及共产党的案件出庭辩护,被上海警备司令部以不应为共产党人辩护为由殴打致伤。同年,浙江律师张式昌在执行律师职务时,因与军政当局争执,竟被浙江省保安队借口“通匪”,不经审判而立即枪决。1933年2月,律师李时蕊被所属的国民党支部向司法部提出撤销他的律师执照,原因是他主张废除朗诵总理遗训和向国民党党旗鞠躬。类似案件在国民党执政时期时有发生。这告诉人们,所谓律师受"党部指导”无非就是将律师置于“党治”之下,其实质依旧是“人治”而不是“法治”。

  律师制度的基础是法治。尽管辛亥革命加快了律师制度的建立,但是,辛亥革命从本质上讲,依旧是崇尚强权政治,在宪政和法治上并无任何值得称道的建树。袁世凯等军阀自是如此,即便是孙中山也没有成为例外。在辛亥革命前,孙中山曾经领导10次武装起义。1913年,宋教仁遇刺之后,孙中山抛开临时约法,又率军讨伐袁世凯。可以说,辛亥革命时期,依旧是靠枪杆子说话,政见不同,就兵刃相见。谁都没有准备在法治框架内解决政治纷争以及确立政权的合法性。在这种强权政治的影响之下,法治难以实现,律师最多也只是个摆设。

  正如辛亥革命废除了帝制并没有实现共和一样,辛亥革命有了律师却依旧远离着法治。正是因为如此,辛亥革命之后的百年,我国律师经历了取缔、撤销的磨难也就是可以理解的了。即使到了今天,律师制度已经恢复重建30多年,律师所面对的窘境却依旧与100年前相似,甚至连自由职业者这一基本性质问题都不得不回避,这总让人有点伤感和困惑:律师的发展依赖于法治,而法治的进步为何却如此艰难?

  在纪念辛亥革命百年的时候,我们在赞扬先辈们推翻帝制的伟大壮举的同时,也应看到,依赖枪杆子建立起的政权往往会走向人治。蒋介石执政时期的民国政府就是典型例证。历史的经验和教训表明,无论是袁世凯的“军治”还是孙中山的“党治”都属于人治。人治是不能彻底解决社会问题的,唯有法治才是社会长治久安之路。如果说,法治曾经被辛亥革命的前辈所忽略的话,那么我们是否应当冷静地思考:如何学会从对人治的膜拜转而走向对法治的敬畏?唯有这样,律师才会成为真正的自由职业者。

  参考资料

  徐家力 著 《中华民国律师制度史》

  徐小群 著 《民国时期的国家与社会》

  苏智良 张华腾 邵雍 著《袁世凯与北洋军阀》

  汤伏祥 著《袁来如是》

  王申 著 《中国近代律师制度与律师》

  曹汝霖 著 《曹汝霖一生之回忆》

  徐中约 著《中国近代史 1600-2000中国的奋斗》

  陈 浩 著《从“讼棍”到权利的维护者——记中国近代律师制度的确立》

  邱远猷 著 《孙中山、辛亥革命与中国法律近代化》

  王业兴 著《孙中山“以党治国”思想的形成及其影响》

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