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郝铁川:论中央对香港的宪制性管治权

作者:郝铁川

来源:《江汉大学学报》2017 年第 4 期

来源日期:2019年08月16日

本站发布:2019年08月16日

点击率:809次


  内容提要:香港特区某些人之所以长期鼓吹中央政府对香港特区的管治权是类似英国女王那样的虚权、中央政府对香港特区的管治权只有外交和国防两项、“港人治港”表明中央政府不能治港、香港特区拥有自己的“固有权力”和“剩余权力”等,是因为他们不知道或故意抹杀中国的国家结构是单一制而非联邦制,不知道或故意抹杀香港特区是直辖于中央人民政府的一个地方政权,而非联邦制下联邦政府和成员单位共同拥有主权、各有一套宪法法律的关系。

  关 键 词:联邦制/单一制/香港地方政权/中央政府

  回归以来,香港社会在中央政府对香港的宪制性管治权问题上,有三种认识误区:一是一些人认为中央对香港的宪制性管治权像英国女王对英国国家事务的管治权一样是虚权、是名义上的权力,而非实质性的权力。即使是中央政府对特首的任命权,《基本法》也没有指明是实权还是虚权。二是中央政府对香港的宪制性管治权仅限于国防与外交。三是“港人治港”表明中央政府不能治港。四是香港特区的自治权是香港的“固有权力”,或除了中央赋予香港特区的自治权之外,香港还有“剩余权力”。我认为,这些看法都是不妥当的,追根求源,是因为一些港人不知道或故意抹杀中国是一个单一制而非联邦制的国家。

  2017年5月27日,全国人大常委会委员长张德江在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施20周年座谈会上发表《坚定“一国两制”伟大事业信心继续推进基本法全面贯彻落实》的讲话中,针对上述问题,拨乱反正地指出:第一,“我国对香港恢复行使主权,是恢复行使包括管治权在内的完整主权,中央对香港特别行政区拥有全面管治权。在此基础上,香港特别行政区基本法规定了中央对香港特别行政区行使管治权的方式,即规定了一部分权力由中央政权机构直接行使,一部分权力由全国人民代表大会授予香港特别行政区依照基本法的规定行使,这就是通常所说的高度自治权。维护中央的全面管治权,就是维护国家主权,维护香港特别行政区高度自治权的来源。”第二,“在‘一国两制’下,中央与香港特别行政区的权力关系是授权与被授权的关系,而不是分权关系,在任何情况下都不允许以‘高度自治’为名对抗中央的权力。正确理解和把握这一点,是维护中央与香港特别行政区良好关系的关键”。第三,“近年来,香港社会有些人鼓吹香港有所谓‘固有权力’、‘自主权力’,甚至宣扬什么‘本土自决’、‘香港独立’,其要害是不承认国家对香港恢复行使主权这一事实,否认中央对香港的管治权,其实质是企图把香港变成一个独立、半独立的政治实体,把香港从国家中分裂出去。对此,我们绝对不能视若无睹”。

  而香港极少数反对派却污蔑张德江委员长的讲话是收窄了“两制”的空间,不承认香港特区的自治权来源与中央政府的授权,中央授予多少,香港就有多少。这表明,认真研究《香港基本法》起草的历史、我国宪法关于国家结构的规定、《香港基本法》关于中央政府和香港特区的关系条文等是很有现实意义的。

  一、英国政府和香港社会某些人在中英谈判和《香港基本法》起草期间试图摆脱、削弱中央对香港的管治权

  我觉得,今日香港某些人在中央政府对香港特区的管治权问题的一些言行,与当年英国在香港问题谈判期间阻挠中国政府对香港特区拥有主权和治权的动作如出一辙。

  英国政府第一次向中国表达想在1997年7月1日之后继续管治香港的意思是在1979年。这一年3月下旬,港督麦理浩带着以“新界”土地契约为突破口,延长它对“新界”乃至整个香港管治期限的想法,来京拜会时任中共中央副主席、国务院副总理的邓小平。麦理浩说,由于香港政府批出的“新界”土地契约的年期不能超过1997年,到现在只剩下18年,人们开始为此而担心。邓小平明确告诉他两点①,一是香港主权属于中华人民共和国,香港是中国的一部分,这个问题本身不能讨论;二是请投资者放心,我们会尊重香港的特殊地位,收回香港之后不会伤害继续投资人的利益。麦理浩说建议把原来土地契约上写的有效期限(不超过1997年6月)去掉,改为:只要仍在英国管理下,契约依然有效。邓小平明确表示不同意讲“英国管理”这句话。他说:如果现在肯定香港将来的地位不变,这对我们在国际上的斗争不利。

  麦理浩访京后,英国政府并未放弃以“新界”土地契约为突破口,延长它对“新界”管治期限的想法。1979年7月5日英国驻华大使柯利达向中国外交部递交了英国政府的《关于香港新界土地契约问题的备忘录》。英方在这份备忘录中不仅提出要取消“新界”土地租约不能超过1997年的限制,还提出要取消1997年后港督在法律上不能在管理“新界”的限制。柯利达在递交这份备忘录时表示,对这个备忘录,中方可以不作答复。当有人问起时,英方准备回答已将此事知会过中方。这当然是中方不能接受的。中国政府就此事答复英方说:“中国政府奉劝英方不要采取所建议的行动,否则势将引起对中英双方都不利的反应。”

  对中国决定以“一国两制”方式在1997年收回香港的信息公布后,英国便通过舆论或直接出面,反复强调香港是只能生金蛋的鹅,中国要搞现代化建设,离不开香港;香港之所以有今天的繁荣,完全是由于英国的管理,离开英国的管理,人们对未来失去信心,香港的经济就会崩溃。有的香港报纸甚至发表文章,说俄国当年通过中俄不平等条约,霸占了面积相当于1000个香港的中国领土。中国为什么不收回?

  上世纪80年代撒切尔夫人在英国战胜阿根廷、取得马岛之后,就一再问军方能否以英国军事实力来保证继续维持英国对香港的统治,当属下告知她香港不是马岛、中国不是阿根廷,英国没那个实力之后,她仍不甘心,决定亲自访华,企图以三个条约有效的观点达到其用主权换治权的目的。

  1982年9月22日,英国首相撒切尔夫人到达北京。随行的有英外交大臣杰弗里·豪和港督尤德(EdwardYoude)等。24日上午邓小平会见了她。双方阐明了各自在香港问题上的立场和观点。撒切尔夫人表达的英方的观点是:

  一是香港的繁荣有赖于信心,只有让英国人1997年之后继续管治香港,才能保持港人和国外投资者对香港的信心。如果现在对英国的管理实行或宣布重大改变,对香港信心所产生的影响将是灾难性的,将导致大批资金外流,金融中心崩溃,多年来所建立起来的东西将毁于一旦。

  二是过去英方同清朝签订的三个条约是有效的。如果要改变这些条约,应该通过别的协议来代替,而不能单方面加以废除。如果两国政府能就香港未来行政管理的明确安排达成一项协议,如果她满意地认为这些安排是可行的,能赢得信心,香港人民可以接受,而且她也可以让英国议会相信这些安排是有道理的,在这种情况下,她就可以考虑主权问题。

  邓小平对此针锋相对地回答道,第一,主权问题不是一个可以讨论的问题。1997年中国将要收回的不仅是新界,而且包括香港岛、九龙。他说:如果中国在1997年,也就是中华人民共和国成立48年后还不把香港收回,任何一个中国领导人和政府都不能向中国人民交代,甚至也不能向世界人民交代。如果不收回,就意味着中国政府是晚清政府,中国领导人是李鸿章!我们等待了33年,再加上15年,就是48年。我们是在人民充分信赖的基础上才能如此长期等待的。如果15年后还不收回,人民就没有理由信任我们,任何中国政府都应该下野,自动退出政治舞台,没有别的选择。邓小平说:不迟于一二年的时间,中国就要正式宣布收回香港这个决策。我们可以再等一二年宣布,但肯定不能拖延更长的时间了。他还说,如果中国宣布要收回香港就会像撒切尔夫人说的将产生灾难性的影响,那我们要勇敢地面对这个灾难,做出决策。

  第二,1997年中国收回香港后将采取“一国两制”的方式保持香港的繁荣稳定。邓小平指出:保持香港的繁荣,我们希望取得英国的合作,但这不是说,香港继续保持繁荣必须在英国的管辖之下才能实现。香港继续保持繁荣,根本上取决于中国收回香港后,在中国的管辖之下,实行适合于香港的政策。香港现行的政治、经济制度,甚至大部分法律都可以保留,当然,有些要加以改革。香港仍将实行资本主义,现行的许多适合的制度要保持。

  第三,中国和英国两国政府要妥善商谈如何使香港从现在到1997年的15年中不出现大的波动。邓小平指出,在今后15年的过渡时期内,如果香港发生严重的波动,中国政府将被迫不得不对收回的时间和方式另作考虑。

  撒切尔夫人在后来发表的回忆录中谈到此次访华以及同邓小平会见时,承认英国的目的“是以香港岛的主权,交换英国继续管制香港”,但她说,邓小平“却非常执着”,“不为所动”。“中方只相信自己关于殖民主义丑恶一面的口号”,因此,英方“不能取得我们所渴求的”。在谈到访华期间曾参观了颐和园时,她说:“我感到这个名称(按:指“颐和”二字)绝不能用以描述我这次远东之行。”

  撒切尔夫人访华以后,中国副外长和英国驻华大使从1982年10月初到1983年2月上旬就香港问题进行了五次磋商。这五次磋商,英方强调以繁荣稳定为共同目标,中方强调以恢复行使香港主权为前提,双方互不咬弦,形成了“顶牛”状态。最后是英国政府撤回了自己的主张。1983年3月10日,英国首相撒切尔夫人致函中国领导人,接受中国政府拥有对香港主权和治权的立场。中英谈判随即进入关于双方联合声明的起草阶段。

  从1983年7月至1984年9月草签《中英联合声明》,中英双方共举行了22轮会谈。会谈主要围绕中国政府提出的解决香港问题的12条基本方针以及在此基础上制定的若干具体政策。其中围绕中国中央政府与未来香港特区的权力划分成了双方争论的主要问题之一。具体说,就是:香港特区是实行中央拥有对香港主权和治权下的“高度自治”,还是实行以香港为独立政治实体或独立半政治实体为前提下的“高度自治”?

  英方强调英方“工作文件”的根本原则是保证特别行政区“最高度的自治”和保持香港的“连续性”。英方“工作文件”说,特区政府不仅有权“自行处理有关特区的一切内部事务”,而且有权“自行处理经济和文化方面的对外关系”。中央人民政府负责的涉及香港的外交政策与防务,也要“同特区政府磋商”。

  中方指出,中国十二条政策所规定的香港特别行政区享有高度的自治权,有部分外事权,以及特区政府由当地人组成的含义,都应以中方迄今所作的说明为准,而不能与之背离。英方将“高度自治”修改为“最高度的自治”,并作出了一系列的引申,是不对的。英方“工作文件”提出要中央人民政府在外交政策和防务问题上同特区政府“磋商”,这种意见无视后者直辖于前者的规定,无视他们是中央和地方、领导和被领导的关系,实际上是把特区当作一个独立的政治实体看待,中方不能同意。

  中方认为主权和治权是不能分割的,英方却试图不保留对香港的主权性管治权(或宪制性管治权)。在讨论关于香港的法律制度、财政制度、货币制度、经济制度、文化与教育、航运等方面的问题时,中方指出,英方有些“工作档”的说法不妥。如《关于法律制度的工作档》中说:“一个自治的香港立法机关将是制定新的成文法的最高权力机关。……香港以外没有否决权。”《关于财政制度的工作档》中说:“香港行政当局将决定采取何种税收建议,这类税款收入将全部用于香港的公共开支,无须由外部进行监督和批准。”“香港行政当局将继续没有把任何财政收入转给其它地方的义务。”中方指出,按照中国对香港的政策,香港特别行政区有立法权,立法机关制定的法律,须报全国人大常委会备案,凡符合基本法和法定程序者,全国人大常委会一概不干预;如果该项法律不符合基本法,全国人大常委会有权发回特区立法机关。另外,按照中国政策,特区财政独立,中央人民政府不向特区征税,特区财政也不上缴中央;但特区财政预决算须报中央人民政府备案。英方“工作文件”的说法,混淆了“自治”和“独立”的界线,企图使特区成为一个独立的政治实体,这是中方不能接受的。

  关于民航问题,英方说,英方“工作文件”的出发点是中方所说的香港特别行政区可以单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济关系,并有权签署有关双边协议这一设想。

  中方表示,航空权益问题是涉及主权的问题,而不能看成为一般的对外经济事务。根据国际民航组织关于“一国对其领土上空具有完全排他的主权”的规定,未来香港特区政府在处理民航方面与主权有关的重大涉外问题时,必须得到中央人民政府的授权。

  英方要求中方对中方所说“中央人民政府授权特区政府对现有的与香港有关的双边航空协议或协议,根据不同情况分别处理”作出澄清。英方的设想是,中央人民政府将给予特区的民航当局“长期的(standing)授权”,来进行这类的磋商和谈判,包括签订体现磋商和谈判结果的备忘录。

  中方表示,特区政府同外国谈判和签署有关民航的双边协议或协议(包括指定权和发放许可证等)须经中央人民政府具体授权(或称“逐项授权”),而不能像英方所建议的那样,要求中央人民政府给予笼统的“长期授权”(或称“无限授权”、“一次授权”)。

  英方曾再三提出“长期授权”的要求,中方表示无论如何不能同意。

  综上所述,英国政府开始想以历史上清朝政府与英国签订的“三个条约”继续有效、唯有英国才能保持香港繁荣等为借口,达到其1997年7月之后继续管治香港不走,以主权换治权;此招失败后继而想通过联合声明把香港变成一个独立或半独立的、脱离中央政府管治的政治实体。

  在中英两国政府关于香港问题谈判期间,香港一些人曾经公开表示希望英国在九七之后继续坚持对香港的管治权,行政局和立法局的全体非官守议员也曾公开发表声明,说“虽然在法理上中国政府拥有香港主权,但国会决定要将一个长期和英国有深厚宪法联系的社会管治权移交给一个共产政权,实在不能轻视这件事。”[1]142

  在《香港基本法》起草期间,香港社会有人主张把通常适用于联邦制国家的所谓“剩余权力”的法律概念,拿来处理中央与香港特区的关系,说什么除外交、国防事务由中央负责外,其余的一切权力(包括基本法已经写明的和没有写明的所谓“灰色地带”)统统归香港特区。但起草委员会及有关专题小组中的多数委员认为,中英联合声明中虽有“除外交和国防事务由中央管理外,特别行政区享有高度自治权”的说法,但联合声明同时也规定,香港特区基本法要由全国人大制定;行政长官和主要官员要经中央任命;立法机关制定的法律、特区财政预决算以及主要官员的任免,要报中央备案。可见并非除外交国防事务外,中央对特区的其他事务都不能管。多数委员还认为,中国和联邦制国家情况不同,后者是先由各邦(州)联合成一个国家,并由各邦(州)赋予联邦政府某些权力,其余权力仍归各邦(州)。中国是单一制国家,中央与特别行政区之间,应是中央授予香港特区高度自治权,而不是特区授予中央某些权力。如果在基本法规定的中央和特别行政区各自的职权之外,还有什么“剩余权力”需要给特别行政区,也应由中央授予,而不是特别行政区所固有。根据多数委员的意见,基本法在规定了特区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权之后,还规定特区“可享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。[1]174

  这段史料表明,今日某些所谓民主人士关于中央与香港特区的职权划分的言行,实际上是中英香港问题谈判时英方立场和《香港基本法》起草期间一些人鼓吹香港有所谓“剩余权力”言行的继续,是企图推翻历史定案。

  二、中央对港的管治权是实权而非虚权

  香港某些人说中央对港的宪制性管治权像英国女王对英国国家事务的管治权一样是虚权、是名义上的权力,而非实质性的权力。我认为这是很可笑的说法,因为正是这些人总说中央政府是“专制政府”,那么我们“以子之矛,攻子之盾”,质问这些人:如果是“专制政府”,那权力怎么会是“虚权”呢?中央政府在《中英联合声明》中指出“行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。主要官员由香港特别行政区行政长官提名,报中央人民政府任命”,英国人说过这些是虚权吗?没有!基本法草委、政治体制专题小组召集人之一的萧蔚云教授指出,“行政长官要由中央人民政府任命,有人认为这种任命是形式的,中央人民政府不可以不任命。根据《中英联合声明》的精神,中央人民政府的任命应当是实质性的,它可以任命,也可以不任命,当然也可以免去行政长官的职务。这种任命和免职都不是单纯的形式,而是体现我国是一个单一制国家,香港特别行政区是我国不可分离地享有高度自治区域,直辖于中央人民政府”。行政长官既要在任命之前在当地选举或协商产生,又要最后由中央人民政府任命,这样才是“一个国家,两种制度”方针的体现。为了这两个方面的正确结合,中央人民政府在任命行政长官时当然要充分考虑香港各界人士的意见和选举、协商的合法性等情况,不轻易采取否定行政长官的选举或协商结果,而不予任命。香港特区在选举或协商产生行政长官时,也将按照《基本法》规定的对行政长官的资格和其它要求,按照《基本法》规定的选举或协商行政长官的程序,慎重地进行工作。这种情况是否会产生中央人民政府与香港特别行政区的矛盾、不一致,而使问题陷于僵局?如果处理得好,即在选举或协商行政长官、提名主要官员之前,香港特别行政区与中央人民政府之间能互通信息,把不一致的意见设法解决于任命之前,这样做的结果,在一般情况下不易使问题陷于僵局,而会使问题得到解决。[2]另一位基本法草委、中国社科院法学所研究员吴建璠先生在《“一国两制”与香港基本法》一文中也指出:“有人说,既然行政长官人选在当地协商后选举产生,政府主要官员由行政长官提名,报中央人民政府任命,中央人民政府对行政长官和政府主要官员的任命只是一种形式,就如同英国女王任命获得议会多数支持的政党领袖组阁一样。这种看法是不正确的。中央人民政府的任命权是一种实质性的权力,是否任命全由中央政府决定。中央人民政府的此项权力是对行政长官和政府主要官员符合《基本法》标准的有力保证。”“按照《基本法》的规定,立法会对行政长官的弹劾要报请中央人民政府决定,这是因为特别行政区直辖于中央人民政府,行政长官本是中央人民政府任命的,所以行政长官的解职也应由中央决定。”[3]

  中央人民政府对香港的权力之所以是实权,主要原因如下:

  1.邓小平既坚持香港高度自治、又强调中央必要干预

  1987年4月16日邓小平在会见基本法草委时说:中央政府确实是不干预特别行政区的具体事务,也不需要干预。正是邓小平首先提出香港要实行高度自治的,香港实行高度自治是邓小平坚定不移的主张,但他还有另一个坚定不移的主张,那就是在特定情况下中央非干预不可。“特定情况”主要有两种,一是香港遇到一些非中央出面不能解决的问题,他说:“保持中央的某些权力,对香港有利无害。大家可以冷静地想想,香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢?过去香港遇到问题总还有个英国出头嘛!总有一些事情没有中央出头你们是难以解决的。”二是香港发生大的动乱。他说:“还有一个问题必须说明:切不要以为香港的事情全由香港人来管,中央一点都不管,就万事大吉了。这是不行的,这种想法是不实际的。”“特别行政区是不是也会发生危害国家根本利益的事情呢?难道就不会出现吗?那个时候,北京过问不过问?难道香港就不会出现损害香港根本利益的事情?能够设想香港就没有干扰,没有破坏力量吗?我看没有这种自我安慰的根据。如果中央把什么权力都放弃了,就可能会出现一些混乱,损害香港的利益。所以,保持中央的某些权力,对香港有利无害。”[4]

  众所周知,邓小平是起草《基本法》的总舵手,他的这些主张不可能不对《基本法》的设计发生指导性作用。按邓小平的这种思想和击败“铁娘子”(戴卓尔夫人)之“钢铁公司”的性格,《基本法》里中央的权力能是虚权吗?

  2.从《香港基本法》中找不到中央对港权力是虚权的依据

  如果说行政长官的产生程序是先有香港选举、后由中央任命,还容易被人曲解为中央对港的权力是虚权的话,那么,《香港基本法》规定的如下中央(这里所说的“中央”包括全国人大、全国人大常委会、国务院等)对港的权力就不能说是虚权:

  中央负责管理香港的外交和国防事务(《香港基本法》第13、14条);

  中央任命特区政府主要官员的权力(《香港基本法》第15条);

  中央有权要求香港立法机关必须将它制定的法律报全国人大常委会备案,备案固然不影响其生效,但中央如果觉得它不合乎《香港基本法》,则可以依据第158条第1款通过自己的立法解释,使得特区立法机关去纠正原来错误的法律(《香港基本法》第17条第2款,第158条第1款);

  中央对香港立法机关制定的不符合《香港基本法》关于中央管理的事务及中央和香港关系的条款的法律,可以发回使其失效(《基本法》第17条第3款);

  中央有权依法将全国性的法律以《香港基本法》附件三的方式在香港特区实施(《香港基本法》第18条第2款、第3款);

  中央有权宣布香港特别行政区进入紧急状态,并可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施(《香港基本法》第18条第4款);

  中央有向香港授予自治权力的权力(《香港基本法》第20条)。

  中央人民政府有权就《香港基本法》规定的有关事务向香港特区政府发出指令的权力(《香港基本法》第48条第8款);

  中央拥有主动解释和被动解释《香港基本法》的权力(《香港基本法》第158条);

  中央拥有修改《香港基本法》的权力(《香港基本法》第159条)。

  上述权力是实实在在的实权。中国中央政府是国家主权的行使者,中国不承认虚拟主权一说。而英国国家主权归国会,不归女王,女王只是象征性的;中国中央政府行使的权力是法定职权,按照国际通识,法定职权不可能是虚拟的。而英国女王对英国的首相的任命并非法定职权,只是不成文的宪法惯例。

  3.主权和治权不可分、单一制、民主集中制等决定中央对港权力是实权

  中国政府历来坚持主权和治权密不可分,主权通过治权体现,治权体现主权。因此在中英谈判中严词拒绝英方主权归中方、治权归英国的主张。如果中央对香港只有虚权,没有实权,那就等同于中央对港的主权是虚的,那是英国人的企图,不可能出现在中央政府主导制定的《香港基本法》里。中央政府拥有对《香港基本法》的制定权、修改权和解释权,既表明特区高度自治权来源于中央政府的授权,还表明中央政府对香港特区自治程度和范围拥有最终决定权,这怎么会是虚权呢?

  当年基本法草委、香港大学前校长黄丽松先生就说过:“我们现在搞的是‘一国两制’,而不是联邦制,不能要求中央与香港是平等的。”[5]87中国是一个单一制国家,单一制的基本标志是:全国只有一部宪法;只有一个中央国家机关体系;每个公民只有一个统一的国籍;各地方行政单位均受中央政府的统一领导,其权力都由中央以法律形式授予;中央是代表国家进行国际社会主权单位交往的唯一主体。在单一制国家结构里,香港只能是直辖于中央人民政府的一级地方政权,其法律地位相当于省、自治区和直辖市。在这种单一制国家结构里,中央政府对香港的权力不可能是虚权,这是国际社会通例。

  中国现行宪法第3条规定中国国家机构的组织和活动原则是民主集中制。它是民主和集中的辩证统一,即在民主基础上的集中、在集中指导下的民主。这一原则主要体现在三个方面:一是在国家和人民的关系方面。人民在普选基础上选出代表,组成国家权力机关,国家权力机关代表人民行使国家权力,对人民负责、受人民监督,从而形成一个从民主到集中、由集中再回到民主的良性循环过程。二是在国家权力机关与其它国家机关的关系方面。国家权力机关居于核心地位,国家行政机关、审判机关、检察机关都由国家权力机关产生,对它负责、受它监督。三是在中央和地方的关系方面,遵循下级服从上级、地方服从中央的原则,同时充分发挥中央和地方的两个积极性。在这种有民主、有集中的制度下,中央对港的权力怎么可能是虚权呢?

  三、中央政府对香港的宪制性管治权不限于国防外交两项

  香港所谓反对派代表人物之一的李柱铭说:“对于港人治港高度自治,我的理解是,国防外交由大陆处理,其它一律不准碰。”[6]他的这一观点遭到香港许多有识之士的批评。

  1.香港着名律师梁爱诗的观点

  香港梁爱诗女士2004年曾经指出:“虽然《基本法》实施至今已经差不多七年,但是《基本法》许多方面仍未得到广泛认识。我们倾向强调‘一国两制’中的‘两制’部分。当然,在香港和在海外,了解内地和香港的制度有何不同是十分重要的。……事实上,在香港的新宪制秩序下,中央对于香港某些方面的事宜有合理的职责。这些方面不限于国防和外交事务。”[7]她在2007年6月6日北京举行的《纪念香港基本法实施十周年研讨会》上提交的《香港基本法的实施——回顾与前瞻》一文中指出,《香港基本法》第3条说,特区的行政机关和立法机关由香港永久性居民组成,行政长官和主要官员和至少80%立法会议员由香港永久性居民中的中国公民担任,这就是港人治港的含义;过渡时期,谈及“高度自治”,每每简化《香港基本法》的规定,解释为除国防外交外,中央政府什么都不管。其实不是这样。按《基本法》的规定,中央在许多方面对特区事务仍有个角色,例如行政长官和主要官员的任命,审查特区立法有无违反《香港基本法》,在港实行一些全国性法律,政制发展的批准及备案审查等,这些都是对主权的实质行使。因此,中央与特区的关系包括从属关系,领导与被领导关系,监督与被监督关系,特区并非脱离国家的一个实体。“一国”与“两制”的联系在于授权:国家的最高权力机构——全国人民代表大会——授权特区行使高度自治权,而承认全国人民代表大会及其常委会的权力,是整个授权的基础。

  2.港大学者:中央政府对港有十大权力

  由香港大学法学院陈弘毅、陈文敏、李雪菁、陆文慧等学者合编的新版《香港法概论》认为,《香港基本法》规定中央对香港的权力有如下十项。下面是他们的阐述:

  (1)修改《基本法》的权力。全国人大有制定和修改《香港基本法》的权力(《香港基本法》第159条)。这一项权力在很多国家的地方自治安排上也是由中央人民政府所拥有,这也可以说是体现主权最起码的权力之一。

  (2)国防和外交事务。中央人民政府负责管理香港特区有关的外交事务(《香港基本法》第13条)及香港特别行政区的防务(《香港基本法》第14条),并已在香港设立外交部驻港特派员公署及人民解放军驻港部队。与上一项权力一样,这两项权力在很多国家的地方自治安排上亦是由中央政府所拥有,它们都属于体现主权最起码的权力。

  (3)任命行政长官和主要官员。中央人民政府负责任命香港特区行政长官和行政机构主要官员(《香港基本法》第15条)。中央人民政府曾表示这一项任命权是实质的权力,而不只是程序上的安排。这也就是说,即使候任的香港特区行政长官在香港特区内所进行的选举中获胜,在理论上,中央人民政府仍可不作出任命。基于香港特区政府是一个以行政为主导的架构,这一项权力容许中央政府对香港特区拥有间接但相当大的干预能力。但是,在现实的政治环境中,中央人民政府在作重要的政治性决定时要考虑的因素是很复杂的,所以,这种理论上的可能性发生的机率是极为轻微的。

  (4)解释《香港基本法》。全国人大常委会负责解释《香港基本法》(《香港基本法》第158条)。中央人民政府享有《香港基本法》的最终解释权,在某种程度上,这能决定中央人民政府权力的实质范围,直接影响香港特区所享有的自治权力。

  (5)违宪审查权。全国人大常委会享有《香港基本法》赋予的违宪审查权。一般来说,由中央人民政府来行使这一权力的安排并不必然影响到自治,因为自治政府不应制定超越其自治范围的法律。但全国人大常委会在行使该项权力时,必须遵从法治的原则。

  (6)全国性法律适用于香港。全国人大常委会有权修改《香港基本法》的附件三,把一些“全国性法律”适用于香港特区,但有关法律限于有关国防、外交和其它按《基本法》规定不属于香港特区自治范围的法律(《香港基本法》第18条)。与上述相似,全国人大常委会把全国性法律适用于香港时,应谨慎行事,以免这些全国性法律影响到一些纯属地方自治范围内的事务。

  (7)紧急状态。全国人大常委会有权宣布香港特区进入战争或因香港特区内发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特区进入紧急状态,而中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施(《香港基本法》第18条)。

  (8)审查原有法律。全国人大常委会在香港特区成立时,可宣布香港原有的法律中那些与《香港基本法》有抵触的法律为无效,不能成为香港特区的法律(《香港基本法》第160条)。

  (9)国家行为与司法管辖。中央人民政府所作的国防、外交等国家行为不受香港特区的法院管辖(《香港基本法》第19条)。豁免的范围实质有多大,视乎国家行为被赋予什么意思。一般来说,国家行为都是与国防和外交事务有关的,如同另一个国家宣战,承认另一个国家的政府或是签订条约。

  (10)禁止叛国等行为的立法。香港特区要自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特区进行政治活动,禁止香港特区的政治性组织或团体建立联系(《香港基本法》第23条)。但是,《香港基本法》在特区立法会履行该义务的条件和时间等问题上并没有明文规限。2002年底至2003年初,香港特区政府曾尝试对《香港基本法》第23条进行本地化立法,但后因种种原因自行决定暂时搁置。从《香港基本法》的条文上看,这项立法属于香港特区在法律上的义务,香港特区在进行有关立法时,必须满足此条文的要求。[8]

  以上十点的文字均为《香港法概论》一书的阐述。它清楚列明中央人民政府在港拥有的权力不止限于国防和外交。当然,这些学者对《香港基本法》有关中央对香港的权力的某些解释,未必确当。我的引用,旨在说明香港社会的在这些本土学者也不认为在中央对香港只有外交、国防两项权力。

  3.萧蔚云教授:中央政府对香港特区有七大职权

  早在1996年,基本法起草委员会委员、政治体制专题小组召集人之一的北京大学萧蔚云教授就反驳了那种中央对香港权力只限于国防外交的说法。他说,有些人士提出:《中英联合声明》中中国对香港的基本方针政策第二条规定:“除外交和国防事务属中央人民政府管理外,香港特别行政区享有高度自治权。”因此,中央人民政府管理的事务只限于外交和国防,其它事务都归香港特别行政区管理。应当指出,对《中英联合声明》中中国对香港的基本方针政策的这种认识和理解,是不全面、不确切的,因为《中英联合声明》中中国对香港的基本方针政策还规定了一些权力由中央人民政府行使,而这些权力既不属于国防,也不属于外交。《中英联合声明》附件一的第一部分又规定:“中央人民政府授权香港特别行政区自行处理本附件第十一节所规定的各项涉外事务。”可见即使外交事务由中央管理,又有部分涉外事务由中央授权香港特别行政区自行处理,所以对《中英联合声明》中中国对香港的基本方针政策应当全面理解和认识。他在《香港基本法讲座》中列举中央对香港拥有如下七项职权:[9]

  (1)负责管理与香港特别行政区有关的外交事务

  《香港基本法》第十三条规定:“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”外交事务是指国家元首、政府首脑、外交部与外交代表机关、外交代表团等以国家名义进行的诸如访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际会议和国际组织等对外事项。香港特别行政区作为我国的一个地方行政区域当然不能享有管理外交事务的权力。因此,《香港基本法》第十三条第一款对中央管理与香港特别行政区有关的外交事务作了明确的规定。考虑到香港特别行政区享有高度自治权和现实情况,《香港基本法》第十三条第三款还规定:“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”

  (2)负责管理香港特别行政区的防务

  《香港基本法》第十四条规定‥“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”一个主权国家当然要统一管理本国的安全和领土完整。这对一个国家的每一个地方行政区域都无例外。香港特别行政区作为我国的一个地方行政区域,是祖国南大门,1997年7月1日我国对香港恢复行使主权,中央人民政府当然要派出军队驻守香港,负责管理香港特别行政区的防务,保护国家包括香港特别行政区的安全。考虑到香港特别行政区享有高度自治权,《香港基本法》第十四条又作了许多规定:(一)香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。(二)中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。(三)香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。这一规定在《中英联合声明》中是没有的。在起草《香港基本法》时,有些香港人士提出,如果万一需要驻军协助香港特别行政区维持社会治安和救助灾害,怎么办?如果《香港基本法》不规定,则驻军难以出来协助;如果笼统规定可以协助,有些香港人士又有些担心军队干预地方事务。因此规定驻军协助维持社会治安和救助灾害有两个条件:一是香港特别行政区政府认为在必要的时候;二是香港特别行政区政府向中央人民政府提出请求。(四)驻军人员除须遵守全国性的法律外,还须遵守香港特别行政区的法律。这一内容在《中英联合声明》中也没有规定。一些香港人士认为,驻军将来应该遵守香港特别行政区的法律,这样也可减少香港人士的担心。这种意见有合理之处,《香港基本法》采纳了这一意见。

  由上可见,《香港基本法》第十四条对派驻香港特别行政区的军队的规定是很严格的,但是有些人士提出驻军在深圳就行了,或者不要驻在香港市区,而在离市区较远的地方等,这是没有道理的。在1997年7月1日我国要派军队进驻香港,这是《中英联合声明》已经规定了的,《香港基本法》当然也要规定,应当说中央在驻军香港的问题上,一方面坚持原则,要保护国家的统一和安全,维护国家主权,包括保护香港特别行政区的安全,另一方面又严格规定驻军的任务只是负责管理防务,严格依照《香港基本法》办事,驻军费用也完全由中央人民政府负担,这些规定是妥善的。

  (3)任命行政长官和主要官员

  《香港基本法》第十五条规定:“中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。”《香港基本法》第四十五条规定:“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。”《香港基本法》第四十八条还规定行政长官提名并报请中央人民政府任命主要官员。根据《中英联合声明》附件一的规定,主要官员即相当于“司级”官员,从《香港基本法》的这些规定可以看出:香港特别行政区虽然享有高度自治权,但当行政长官被协商或选举出来后,以及主要官员被行政长官提名后,还都要由中央人民政府任命。这也是一种国家主权的体现,是行使国家主权与高度自治的结合。

  (4)香港特别行政区须报中央备案的事项

  《香港基本法》规定香港特别行政区完成的某些事项须报中央备案,这些事项是:香港特别行政区立法会制定的法律须报全国人大常委会备案,备案不影响该法律的生效;行政长官须将财政预算、决算报中央人民政府备案;终审法院的法官和高等法院首席法官的任免,须报全国人大常委会备案;在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构,须报中央人民政府备案;对2007年后行政长官、立法会的产生办法和法案、议案的表决程序如需修改,须报全国人大常委会备案。《香港基本法》的这些规定体现了维护国家的统一和主权,又有利于香港特别行政区的工作和《香港基本法》的实施。香港特别行政区作为我国的一个地方行政区域,它所完成的某些重要政治、经济事项应当报告全国人大常委会或中央人民政府,向它们备案。香港特别行政区享有高度自治权,同时,通过备案的方式接受全国人大常委会、中央人民政府的监督。

  (5)须经中央授权、许可或批准后香港特别行政区政府才能实施的事项。

  有些重要的政治、经济事项,涉及国家统一、主权和安全问题,香港特别行政区政府在实施以前,《香港基本法》规定要得到中央授权、许可或批准。

  须经中央授权的事项主要有:继续进行船舶登记、颁发有关证件;有关民用航空运输协议和协议的续签、修改、谈判等事项;依法给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照,给在香港特别行政区的其它合法居留者签发中华人民共和国香港特别行政区的其它旅行证件;与各国或各地区缔结互免签证协议;与外国就司法互助关系作出适当安排。

  须经中央许可的事项主要有:外国军用船只,外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。

  须经中央批准的事项主要有:外国在香港特别行政区设立领事机构或其它官方、半官方机构,须经中央人民政府批准;二○○七年以后各任行政长官的产生办法如需修改,须报全国人大常委会批准。

  (6)对《香港基本法》的解释权和修改权

  我国《宪法》第六十七条规定,解释法律的职权属于全国人大常委会。因此《香港基本法》第一百五十八条规定:“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”考虑到香港享有高度自治权,香港原有的法律制度基本不变,因此《香港基本法》在对其解释权的问题上又作了授权和灵活性的具体规定,即《香港基本法》第一百五十八条第二、三款的规定。

  我国《宪法》第六十二条规定,全国人民代表大会有权修改基本法律,因此《香港基本法》第一百五十九条也规定:“本法的修改权属于全国人民代表大会。”考虑到香港特别行政区享有高度自治权,香港有些人士对《香港基本法》的修改权存在担心,担心过多的修改会逐步改变或者削弱《香港基本法》的“两制”内容,不能保持原有的资本主义制度。因此《香港基本法》第一百五十九条第二款对其修改提案权作了严格的程序规定。

  (7)在特定情况下将有关全国性法律在香港特别行政区实施

  全国性法律一般不在香港特别行政区实施,所以《香港基本法》附件三专门规定了少数全国性法律由香港特别行政区在当地公布或立法实施。但中央人民政府在特定的情况下可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。这里所说的特定情况是《基本法》第十八条第四款规定的“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态”。

  虽然中央政府对港拥有上述权力,但丝毫不影响香港特区享有世上并不多见的高度自治权。正如港大学者《香港法概论》所指出的那样:“香港特区的自治权范围包括内部的行政管理权(《基本法》第2条及第16条)、立法权(《基本法》第2条及17条)和独立的司法权及终审权(《基本法》第2条及第19条)。香港特区政府所拥有的自治权力范围是相当大的。我们甚至可以说,香港特区所拥有自治权范围之大,在世界上其它的自治地区当中亦是鲜见的。”

  中央政府在香港保持资本主义制度不变是诚心诚意的,这是因为香港保持资本主义制度不仅对港人有利,对内地更有利;是港人的愿望,更是内地人的愿望。道理在于:按照中外不少学者的看法,“二战“”以来,资本主义之所以能够发展的一个重要原因,是他们借鉴了社会主义的一些内容;同样,中国特色社会主义之所以能够取得巨大成就的一个重要原因,是因为我们借鉴了资本主义的一些有益成果。两者今后还会互相借鉴。保留香港的资本主义制度,使内地人不出国门就能观察资本主义的发展,借鉴资本主义的有益成果,这对内地是很好的一件事。

  四、“港人治港”不排斥中央对港拥有宪制性管治权

  《中华人民共和国香港特别行政区基本法》里没有“港人治港”的字眼,内地学者在自己的论着里对这四个字都加了引号。一般来说,加引号有六种含义。一是表示引语;二是表示特定称谓;三是表示特殊含义需要强调;四是表示否定和讽刺;五是表示着重论述的对象;六是用于对话之中。“港人治港”出自邓小平先生之口(见《一个国家,两种制度》一文,《邓小平文选》第三卷。在这篇文章里,港人治港四字未加引号),因此,加引号首先表示的是它是引语(引述邓小平的话)。除此之外,我觉得此四字加引号还表示有“特区政府的公职主要由香港人担任、而不是由内地公民担任特区政府公职和外国人来担任特区政府的主要公职”(借鉴梁振英先生“港人港地”的说法,简称“港人港官”)这样的特殊含义。

  我认为,“港人治港”实际上是对“高度自治”的限制或补充。按照《香港基本法》规定,香港特别行政区享有高度自治权。但这里就有一个香港特区高度自治的主体是谁的问题。高度自治主体是居港的英国人或外国人,还是内地派来的中国人,抑或主要是香港永久性居民中的中国公民?

  《香港基本法》对这一问题作了明确的规定。即:不是外国人治港,也不是内地派中国人来治港,“港人治港”不让外国人担任特区政府的主要公职,也不让内地人担任特区政府的任何公职,正如梁爱诗女士2007年6月6日在北京举行的《纪念<香港基本法>实施十周年研讨会》上的发言所说:“特区的行政机关和立法机关由香港永久性居民组成,行政长官和主要官员和至少80%立法会议员由香港永久性居民中的中国公民担任。这个就是港人治港的意义。”理由如下:

  第一,这符合邓小平先生的原意。他首先反对英国人提出的“以主权换治权”(即:继续让英国人管治香港)的主张:“我们相信香港人能治理好香港,不能继续让外国人统治,否则香港人也是绝不会答应的。”“港人治港有个界线和标准,就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港。未来香港特区政府的主要成分是爱国者,当然也要容纳别的人,还可以聘请外国人当顾问。”[4]60其次,邓小平先生也提出内地不派一个人到特区政府担任公职:“北京除了派军队以外,不向香港特区政府派出干部,这也是不会改变的。”[4]58

  第二,《香港基本法》规定了特区政府行政长官只能由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”(第44条)。

  第三,《香港基本法》规定了特区政府行政会议的成员只能由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”(《香港基本法》第55条第2款)。

  第四,《香港基本法》规定了“香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员,其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十”。(《香港基本法》第67条)这表明立法会是由香港特别行政区永久性居民中的中国公民为主体的成员组成的。

  1988年4月公布的《香港基本法》草案征求意见稿规定,立法会主席必须是中国公民,对于其他议员没有作限制。1989年公布的《香港基本法》草案也没有作任何改变。但是,1989年12月,英国政府单方面宣布决定给予5万户(计22.5万人)香港居民以包括在英国居留权在内的完全英国公民地位,起草委员会政治体制专题小组认为,考虑到英国这一决定违背了在1984年它自己的备忘录所作的庄严承诺,对1997年后香港特别行政区立法会议员的组成有很大影响,因此建议增写一条对立法会议员的资格做出进一步的规定:“香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员,其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。”(《香港基本法》第90条)这就明确了立法会主要由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民组成,对英国政府给予5万户香港居民以完全英国公民地位作了相应的资格限制,避免非中国籍的香港永久性居民和在外国有居留权的香港永久性居民占有立法会当选议员的多数,避免非“港人治港”的情形出现。

  第五,《香港基本法》规定了“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官,应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。(《香港基本法》第91条)“香港特别行政区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其它普通法适用地区聘用”。(《香港基本法》第92条)这表明特区法院的重要公职是由外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任的。

  第六,《香港基本法》规定了特区政府的主要官员或重要公职应由外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任,外籍人士只能以个人身份受聘,对特区政府负责:“香港特别行政区政府可任用原香港公务人员中的或持有香港特别行政区永久性居民身份证的英籍和其它外籍人士担任政府部门的各级公务人员,但下列各职级的官员必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任:各司司长、副司长,各局局长,廉政专员,审计署署长,警务处处长,入境事务处处长,海关关长。”(《香港基本法》第101条第1款)“香港特别行政区政府还可聘请英籍和其他外籍人士担任政府部门的顾问,必要时并可从香港特别行政区以外聘请合格人员担任政府部门的专门和技术职务。上述外籍人士只能以个人身份受聘,对香港特别行政区政府负责。”(《香港基本法》第101条第2款)《中英联合声明》附件一中也指出:“香港特别行政区政府可任用原香港公务人员中的或持有香港特别行政区永久性居民身份证的英籍和其他外籍人士担任政府部门的各级公务人员,各主要政府部门的正职和某些主要政府部门的副职除外。香港特别行政区政府还可聘用英籍和其他外籍人士担任政府部门的顾问;必要时并可从香港特别行政区以外聘请合格人员担任政府部门的专业和技术职务。上述人员只能以个人身份受聘,并和其他公务人员一样对香港特别行政区政府负责。”

  据萧蔚云教授回忆,在《香港基本法》起草的咨询中,有人不赞成《香港基本法》第61条规定特区政府的主要官员由在香港通常居住连续满十五年并在外国无居留权的永久性居民中的中国公民担任。他们认为,“为容纳更多有天分和才干的人士,不应该对出任主要官员的人有国籍和居港年期的限制”,“剥夺了非中国籍永久性居民担任此等职位的机会”。但起草委员会认为为了维护国家的统一、主权和领土完整,我国政府在《中英联合声明》附件一中指出特区政府各主要部门的正职和某些主要部门的副职必须由永久性居民中的中国公民担任;同时也在《联合声明》中指出原在各政府部门任职的中外籍公务、警务人员在1997年后可以留用,还可以聘请英籍人士担任顾问或某些公职。这说明中国政府很好地把坚持国家主权和广纳天下人才结合了起来。

  以上六点足以说明“港人治港”的确切含义是“港人港官”,即:不让外国人担任特区政府的主要公职,也不让内地人担任特区政府的任何公职。因此,我希望不要把“港人治港”误解为只有港人才能管治香港,而中央政府不能管治香港。因为中央政府虽然不向特区政府派一个干部,但并不妨碍中央政府行使对香港的主权性管治权威或宪制性管治权。

  五、中国是单一制国家,香港没有“固有权力”

  2004年4月,时任全国人大常委会法工委副主任的李飞先生在向全国人大常委会所作的关于香港《基本法》附件一第7条和附件二第3条解释草案的说明中,强调了中国的国家结构是单一制而非联邦制:“香港特别行政区是直辖于中央人民政府的享有高度自治权的地方行政区域。香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授权。香港特别行政区的政治体制是由全国人大制定的香港《基本法》予以规定的。我国是单一制国家,不是联邦制,地方无权自行决定或改变其政治体制。香港政治体制的发展,涉及中央和香港特别行政区的关系,必须在香港《基本法》的框架内进行。修改行政长官的产生办法和立法会的产生办法及立法会法案、议案的表决程序,是香港政治体制发展中的重大问题。是否需要修改和如何修改,决定权在中央。这是宪法和香港《基本法》确立的一项极为重要的原则,是‘一国两制’方针的应有之义。”

  单一制和联邦制是当今世界的国家结构形式两大基本类型。单一制指由若干不享有独立主权的一般行政区域单位组成统一主权国家的制度;联邦制是由两个或两个以上的政治实体(共和国、州、邦)结合而成的一种国家结构形式。单一制国家有中国、法国、意大利、日本、匈牙利、波兰、蒙古等,联邦制国家有美国、德国、瑞士、俄罗斯、印度、缅甸、巴西等。两者的区别主要有以下七个方面:

  一是历史传统不同。在单一制国家,地方政府是由中央政府设立的,在联邦制国家,联邦政府是由各成员单位协议建立的,各成员单位往往先于联邦政府而存在。

  二是国家机构设置不同。在单一制国家,全国只有一个立法机关,一个中央政府。而在联邦制国家,除有联邦中央政府外,联邦各组成部分也有自己的中央政权机关。

  三是法律体系不同。在单一制国家,全国只有一个宪法。而在联邦制国家,除有整个联邦的宪法、法律之外,各组成单位还有自己的宪法和法律。

  四是职权划分不同。在单一制国家,地方政府的权力是中央政府授予的,中央政府可以单方面规定地方政府的权限,地方政府必须服从中央政府所代表的最高国家权力。在联邦制国家,联邦政府与联邦成员政府的权力划分由联邦宪法做出了明确的规定,双方都不能单方面任意变更,对宪法的修改必须经过双方的同意和批准。

  五是区域划分权力不同。在单一制国家,中央政府可以变更地方政府的疆界。在联邦制国家,联邦政府不能任意改变各成员单位的疆界。

  六是对外权力不同。在对外关系方面,单一制国家是一个完整的主权国家,中央政府统一行使外交权,地方政府不具有代表国家行使外交的权力。在联邦制国家,联邦政府是国际交往的主体,但有的联邦国家允许其成员国有某些外交权。

  七是公民国籍规定不同。在单一制国家,公民只有一种国籍。在联邦制国家,公民即使联邦国家公民,同时也是联邦成员国公民。

  根据以上单一制和联邦制不同的国际常识,不难得出以下结论:香港和中央政府从来不是联邦制下的成员单位和联邦的关系。第一,香港自古以来就隶属于中国的一部分,只是在鸦片战争之后通过不平等条约,英国侵占了港岛和九龙,强行租借了新界99年,即使在如此背景下,清朝政府还在九龙修建了隶属于清朝的九龙城,昭示人们港岛和九龙都曾经是中国领土的一部分。上个世纪70年代,联合国大会根据中国政府的提议,高票通过决议,将香港和澳门从联合国殖民地的名单中删除,承认它们都是中国的领土,现被英国和葡萄牙侵占。从严格的法律意义来说,香港和澳门不是殖民地,而是被侵占地,英国和澳门不是宗主国,而是侵占国。香港作为一个行政区域从来没有先于中央政府而存在。第二,根据《香港基本法》的规定,香港直辖于中央人民政府,它自己没有联邦制下成员单位才有的另一个所谓中央政府。第三,香港特区只有一个宪法,即《中华人民共和国宪法》,它自己没有联邦制下成员单位才有的另一宪法。第四,香港特区的自治权来源于中央政府的授予,它没有联邦制下成员单位才有的固有权力,中央政府对香港的管治权根本不是来自香港的让渡。第五,香港特区的区域规划完全是由中央政府决定的,香港特区没有联邦制下成员单位才有的区域规划权。第六,香港特区没有外交权,外交权掌握在中央政府。第七,香港特区居民是中国公民的一部分,它们不是香港特区的公民,所以《香港基本法》称香港特区的中国公民为香港特区居民。香港特区居民没有联邦制下成员单位居民才有的双重公民身份。

  因此,香港特区根本没有什么联邦制下成员单位才有的固有权力、“次主权”。香港在鸦片战争之前有什么“固有权力”吗?没有!那时是“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。香港在英占时期有什么“固有权力”吗?没有!那时香港人被英国人称为“海外属土公民”,其实就是二等公民,在香港回归前夕,一部分香港人乞求英国把香港人变成英国公民,迅即被英国政府拒绝。那时港人有什么权力?港督是英国女王委派的,宣誓就职时从来没有说过对香港人民负责,只说对女王负责。港英当局统治香港150多年,在1985年之前从来没有搞过什么民主选举,立法局和行政局都是港督的咨询机构,港人何时当家做主过?何来固有权力?

  末了,我想引述当年香港基本法起草委员会委员、着名科学家钱伟长先生1990年接受香港《文汇报》记者采访时说过的一段话。钱先生回顾参与四年多的《基本法》起草过程时,不无感慨地说,一个国家的主权是很重要的。一个民族总得有个国家,没有国家的民族是不可能生存下去的,没有国家的民族是毫无希望的。美国印第安人是一个没有国家的民族,在欧洲移民进去之前,估计是八百万到一千万人。欧洲移民进去之后,从殖民地到后来的独立,虽然成了一个多民族的国家,现在印第安人剩下了多少呢?中美洲的玛雅人,在西班牙占领南美和拉丁美洲以前,力量很大,文化程度很高,现在还有许多令人赞叹的遗址。可是,创造这些文化遗产的玛雅人却到哪里去了呢?还有就是犹太人,过去也是个没有国家的民族,给纳粹希特勒杀了很多,分散到各个国家。他们一直渴望有一个国家,现在搞成了以色列。这些民族的历史都深刻说明,一个民族没有国家是不行的,长远来看总是不能发展的。所以,在解决香港的问题上,从《中英联合声明》到起草《香港基本法》,我们始终坚持两条,一条是维护中国的主权,一条是尽可能地保持香港现有的环境和条件,使香港继续繁荣下去,保持稳定。我们在香港主权问题上叫做恢复行使,就是这个道理。[5]120

  注释:

  ①本文所引邓小平的讲话资料俱引自中央文献研究室所编的《邓小平年谱》的同年记载,以下不再一一注明。

  作者简介:

  郝铁川(1959- ),男,河南南阳人,上海市文史研究馆馆长,华东政法大学教授,博士生导师,主要从事法制史和法理学研究。

  原文参考文献:

  [1]李后.百年屈辱史的终结——香港问题始末[M].北京:中央文献出版社,1997年版.

  [2]萧蔚云.论香港基本法[M].北京:北京大学出版社,2003:119.

  [3]吴建璠.“一国两制”与香港基本法[N].人民日报,1997-05-23.

  [4]邓小平.邓小平文选[M].第三卷,人民出版社:221.

  [5]黄丽松.基本法的诞生[M].香港:香港文汇出版社,1997.

  [6]曾海锋,等.基本法小原则与冷通识[M].香港:Roundtable Iimited,2010:193.

  [7]梁爱诗.基本法简讯[J].2004(6).

  [8]陈弘毅,陈文敏,李雪箐,陆文慧.香港法概论[M].香港:三联书店,2010:117-119.

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